Bu çalışmada, koruma tedbiri olarak aramanın[1] şartları ve bu şartların uygulamadaki karşılığı izah edilecektir.
Makul şüphe hakkındaki daha önceki çalışmamızı incelemek için tıklayınız.
KORUMA TEDBİRİ OLARAK ARAMANIN ŞARTLARI NELERDİR?
Doktrinde aramanın tek bir şartından söz edilebileceği, onun da “aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin elde edilebileceği hususundaki şüphe” olduğu[2] şeklinde görüşler bulunmakla birlikte koruma tedbirlerine başvurulabilmesi için gecikmede sakınca ya da tehlike ve ölçülülük şartlarının da arandığı, tedbire başvurulabilmesinde bu şartların birlikte var olması gerektiği göz önüne alındığında aramanın birden fazla şartı bulunmaktadır. Keza Yargıtay’ın içtihatlarında da[3] arama tedbirine başvurulabilmesinde “Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması – Görünüşte haklılık – ölçülülük” şartları ön şart olarak değerlendirilmiş ve bu şartların birlikte karşılanması gerektiği belirtilmiştir. Bu bağlamda şartları ayrı ayrı değerlendirecek olursak;
1.1. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması
CMK’da açık bir tanımı bulunmayan gecikmesinde sakınca bulunan hal kavramı, Yakalama Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği’nin (YGAİAY) 4/4 maddesinde, “Derhâl işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin saptanamaması ihtimalinin ortaya çıkması hâli”; Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin (AÖAY) 4-a maddesinde adli aramalar bakımından, “derhâl işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâli” ve Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik’in 3.maddesinde de “derhal işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin saptanamaması ihtimalinin ortaya çıkması hali” olarak ifade edilmiştir.
Görüldüğü üzere, gecikmede sakınca bulunan hal kavramı kanunda açık bir şekilde tanımlanmamış olmakla birlikte kavramı; işlemin (tedbirin) hızlıca gerçekleştirilmemesi durumunda beklenen faydayı sağlamaması durumu olarak tanımlamak mümkündür. Keza Yargıtay bir kararında[4] gecikmesinde sakınca bulunması haline yönelik olarak “…arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhâl işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır…” şeklinde açıklama yapmakta ve durumun her somut olay nazarında yetkili merci tarafından inceleneceğini belirtmektedir.
Burada; anılan şartın vuku bulmaması durumunda arama kararının da hukuka aykırı hale geleceğinin belirtilmesinde yarar vardır. Keza Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 20.03.2023 tarihli, 2022/14358 esas ve 2023/3303 sayılı kararında[5] “…Cumhuriyet Savcısı tarafından ilgili Sulh Ceza Mahkemesinden arama kararı verilmesi talebinde bulunulmaksızın doğrudan gecikmesinde sakınca bulunduğundan bahisle yazılı arama emri verildiği, arama emrinde gecikmesinde sakınca bulunan halin gerekçesi belirtilmediği gibi dosya içerisinde bulunan arama tutanağının tarih ve saati incelendiğinde aramanın hafta içi mesai saatleri içerisinde yapılmış olması nedeniyle arama kararının savcılık tarafından verilemeyeceği…” gerekçelerinden hareketle aramanın hukuka uygun olmadığı ve elde edilen delilin hükme esas alınamayacağından sanığın beraatına karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır[6].
Makul şüphe; Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 6. maddesinde “Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış, tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler gözönünde tutularak belirlenir. Makul şüphede, ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin var olması gerekir. Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır” şeklinde tanımlanmıştır.
Soruşturmaya başlanabilmesi için gerekli olan basit şüphenin hükümden önce bir takım temel hakların sınırlanmasına sebep olan koruma tedbirlerinden biri olan aramanın uygulanabilmesi açısından yeterli kabul edilmesi düşünülemez[7]. Bu nedenle de arama kararının somut olaylara ve bunları destekleyen emarelere dayalı olması gerektiği kuşkusuzdur.
Keza Yargıtay’ın bir kararında[8] makul şüpheye yönelik olarak “…katılan vekilinin şikâyet dilekçesinde sanığın korsan kitap sattığına dair delil ve emareden bahsedilmediği gibi genel, soyut nitelikte iddialara yer verilmiştir. Sözü edilen dilekçede arama için makulşüpheyi haklı kılan unsurlar yoktur. Şüphe belirli bir olguya dayanmamakta, sadece iddiadan ibaret düzeyde kalmaktadır…” şeklindeki gerekçeden hareketle anılan delilin hükme esas alınamayacağı belirtilmiştir.
Yine Yargıtay’ın bir başka kararında da[9] aynı şekilde şikâyet dilekçesine atfen “…sözü edilen dilekçede arama için makul şüpheyi haklı kılan unsurlar yoktur. Şüphe belirli bir olguya dayanmamakta, sadece iddiadan ibaret düzeyde kalmaktadır. Aranılacak kişi, aramanın nedenini oluşturan fiil de belli değildir…” şeklindeki gerekçe ile elde edilen delilin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
İlkenin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir[10]. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere ölçüsüz bir yükümlülük getirmemesini ve katlanılamaz nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarında da[11] yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmaktadır.
[1] Burada belirtmek gerekir ki arama, amacı yönünden önleme ve adli olmak üzere 2 çeşide sahiptir. Çalışmanın konusu gereği burada adli aramanın amacından bahsedilmektedir. Önleme aramasının amacı ise PVSK m. 9’da belirtildiği üzere suç işlenmesinin önlenmesidir. Bu nedenle çalışmada özellikle “koruma tedbiri olarak arama” lafzı tercih edilmiştir.
[2] ŞAHİN, Cumhur- GÖKTÜRK Neslihan, Ceza Muhakemesi Hukuku I, 12. Bası. sy. 322 Ankara Seçkin Yayıncılık 2021.
[3] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 16.09.2021 tarihli, 2019/96 esas ve 2021/401 sayılı kararı
[4] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 03.12.2019 tarihli, 2016/427 esas ve 2019/688 sayılı kararı
[5] Yargıtay 7.Ceza Dairesi’nin 15.06.2021 tarihli, 2021/581 esas ve 2021/7919 sayılı kararı ve Yargıtay 7.Ceza Dairesi’nin 07.12.2022 tarihli, 2022/9889 esas ve 2022/17971 sayılı kararı da tamamen paralel niteliktedir.
[6] AİHM’in 28.04.2005 tarihli, 41604 numaralı Buck/ALMANYA kararı
[7] GÖKCEN, Ahmet: Ceza muhakemesi Hukukunda Basit Elkoyma ve Postada Elkoyma (Özellikle Telefonların Gizlice Denetlenmesi), DEÜHF Döner Sermaye İşletmesi Yayınları, Ankara, 1994. s. 72
[8] Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 27.11.2013 tarihli, 2013/5178 esas ve 2013/23749 sayılı kararı
[9] Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 17.12.2014 tarihli, 2013/17393 esas ve 2014/22329 sayılı kararı
[10] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 01.07.2021 tarihli, 2018/18-220 esas ve 2021/328 sayılı kararı
[11] AİHM’in 07.06.2007 tarihli, 71362/01 başvuru numaralı Smirnov/RUSYA kararı
