Kamu ihale sözleşmelerinde ifaya ekli cezai şartların nasıl uygulanacağı konusunda uygulamada sık sık uyuşmazlık çıkmaktadır. Bu tür uyuşmazlıkların ana sebebi her ne kadar sözleşme imzalanma sürecinden sonra kamu ihale sözleşmeleri özel hukuk sözleşmeleri gibi değerlendirilse de kanun ve yönetmelikler sözleşmelerin nasıl uygulanacağı hususunda özel hükümlerin bulunmasıdır. Bu sebeple kamu ihale sözleşmesi kapsamında yapılan bir iş ile tarafların birinin idare olmadığı özel hukuk kişileri arasında akdedilen sözleşmelerin uygulanması bakımından ayrıksı durumlar ortaya çıkabilmektedir.
- CEZAİ ŞART VE İFAYA EKLİ CEZAİ ŞART AYRIMINA GENEL BİR BAKIŞ
T.B.K m. 179 gereğince;
Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir.
Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.
Görüleceği üzere maddenin birinci fıkrasında aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça seçimlik bir hak olarak alacaklı ya edimin ifasını ya da cezai şartı isteyebilir. Başka bir deyişle hem ifayı hem de cezai şartı aynı anda isteyemez.
Maddenin ikinci fıkrasında ise ifaya ek olarak cezai şartın istenebilmesinin şartları kanun koyucu tarafından belirlenmiştir.
Genel hükümlere göre cezai şart ve ifaya ekli cezai şartın istenebilme şartları ortaya konulmuştur.
Fakat gerek özel daire gerekse de Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararlarına yansıdığı üzere Kamu İhale Sözleşmelerinin niteliği gereğince ayrıksı bir durum öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
- YARGITAY ÖZEL DAİRESİ VE YARGITAY HUKUK GENEL KURULUNUN AYRIKSI DURUMLARA YAKLAŞIMI
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun vermiş olduğu 19-10-2021 tarih ve 2017/2503 E., 2021/1258 K., sayılı kararında;
Uyuşmazlık Konusunun özeti;
“Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; iş artışı ile 1000 adet lazer yazıcı sipariş edilen ve siparişin teslim edilmemesiyle nihayetinde sözleşmenin feshedildiği eldeki davada, davacının isteyebileceği gecikme tazminatının, teslim için davalı yükleniciye verilen süre sonu (10.12.2011) ile teslim edilmemesi nedeniyle ek süre verilerek gönderilen ve bu sürenin sonunda da teslim gerçekleşmezse sözleşmenin feshedileceğinin belirtildiği ihtar yazısındaki sürenin sonu (07.01.2012) arasındaki yirmi sekiz gün üzerinden mi yoksa sözleşme ve şartname hükümleri gereğince fesih ihbarından önce ihtar ile beklenilmek zorunda kalınan on gün üzerinden mi hesaplanması gerektiği noktasında toplanmaktadır.” denilmiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun kararında yukarıda bahsedildiği üzere tamamen özel hukuk kişileri ile kurulan sözleşmeler ile kamu ihalelerinden kaynaklanan sözleşmeler arasındaki uygulama açısından fark şu şekilde belirtilmiştir. Şöyle ki;
“Kural olarak feshedilmiş bir sözleşmedeki ifaya ekli cezai şart istenemez ise de, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun, sözleşme ve idari şartnamenin yukarıda değinilen hükümleri uyarınca fesih ihbarından önce davacı on gün beklemek zorunda kalmış ve böylece cezalı süre olarak nitelenen bu süre için fesihten öncesine ait olmak üzere gecikme tazminatı isteme hakkını kazanmıştır. Bu sürenin dışında gecikilen süre için fesih hâlinde dahi cezai şart istenebileceğine dair sözleşmede hüküm bulunmadığından, bozma kararında da işaret edildiği üzere, davacının yalnızca feshedilemeyecek süre olan on günle sınırlı olmak üzere gecikme tazminatı isteyebileceğinin kabulü gerekir. Buradan hareketle mahkemece yirmi sekiz gün üzerinden gecikme tazminatına hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.” denilmiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun atıfta bulunduğu ayrıksı hususların gerekçesi kısaca şu şekilde belirtilmiştir.
“Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na tabi idareler kamu hizmeti ifa ederler. İhale işlemleri de bu hizmetin gereklerindendir. İhale ve mal teslimi işlemlerinin gecikmesi, hizmetin aksamasına, gecikmesine ve dolayısıyla kamunun bundan zarar görmesine neden olur. Bu yüzden bu tür sözleşmelerdeki ceza koşulu nitelendirilirken, idarelerin açıklanan özelliği de göz önünde bulundurulmalıdır.”
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun atıfta bulunduğu ayrıksı hususları şu şekilde belirtmiştir:
“ Taraflar arasındaki sözleşmenin 34.1. maddesinde, “İdare tarafından, bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi halinde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır”,
“34.2. maddesinde, “Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malın kısmi kabule konu olan kısmını süresinde teslim etmemesi halinde, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı İhtar yapılarak gecikilen her takvim-günü için teslim edilmeyen kısmın bedelinin % 0,2 oranında gecikme cezası uygulanır”, 34.3. maddesinde, \”Gecikme cezası, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Bu ceza tutarı; ödemelerden ve kesin teminat ile varsa ek kesin teminatlardan karşılanamaması halinde Yükleniciden ayrıca tahsil edilir”, 34.4.maddesinde, “İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek, alım konusu iş genel hükümlere göre tasfiye edilir” hükümleri mevcuttur. 35. Taraflar arasındaki idari şartnamenin “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 51.1. maddesinde, “Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malın/işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde teslim etmemesi/bitirmemesi halinde idare tarafından en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için teslim edilmeyen/bitirilmeyen kısmın bedelinin % 0,2 oranında gecikme cezası uygulanır”, 52.2. maddesinde, “İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir”, 51.3. maddesinde de, “Gecikme cezası ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Bu cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir” hükümleri bulunmaktadır.” denilmiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararın sonuç kısmında;
“Kural olarak feshedilmiş bir sözleşmedeki ifaya ekli cezai şart istenemez ise de, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun, sözleşme ve idari şartnamenin yukarıda değinilen hükümleri uyarınca fesih ihbarından önce davacı on gün beklemek zorunda kalmış ve böylece cezalı süre olarak nitelenen bu süre için fesihten öncesine ait olmak üzere gecikme tazminatı isteme hakkını kazanmıştır. Bu sürenin dışında gecikilen süre için fesih hâlinde dahi cezai şart istenebileceğine dair sözleşmede hüküm bulunmadığından, bozma kararında da işaret edildiği üzere, davacının yalnızca feshedilemeyecek süre olan on günle sınırlı olmak üzere gecikme tazminatı isteyebileceğinin kabulü gerekir. Buradan hareketle mahkemece yirmi sekiz gün üzerinden gecikme tazminatına hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.” denilmek suretiyle kararın BOZULMASINA karar vermiştir.
Hülasa özel daire ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu niteliği gereği Kamu İhale Sözleşmeleri bakımından uygulama alanı olarak T.B.K genel hükümlerinden ayrılarak Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda yer alan hükümlere atıf yapılarak sözleşmede hüküm bulunmasa bile;
“Sözleşme ve idari şartnamenin yukarıda değinilen hükümleri uyarınca fesih ihbarından önce davacı on gün beklemek zorunda kalmış ve böylece cezalı süre olarak nitelenen bu süre için fesihten öncesine ait olmak üzere gecikme tazminatı isteme hakkını kazanmıştır.” denilerek uyuşmazlığın nasıl çözüme kavuşturulacağı açıklanmıştır.
Yazar
