Bu çalışmada tacirlerin serbest piyasa ve küreselleşme olguları ile birlikte rekabetçi ticari hayat içerisinde güçlerini birleştirmek suretiyle etkili başarı yakaladığı[1] gerçekliği karşısında mevzuatımız gereği avukatların ortaklık kurabiliyorlar ise de ticaret hukuku anlamında şirketleşemedikleri göz önüne alınarak şirketleşmelerinin meslek ve adalete katkısının olup olmayacağı değerlendirilecektir.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesi gereği “Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir”. Buradaki tanımlamada avukatlığın kamu hizmeti olma ve serbest olma şeklinde iki yönünün kabul edildiği görülmektedir.
Kamu hizmeti yönüne ilişkin olarak; kamu hizmeti net bir şekilde açıklanmamış olmakla birlikte adaletin üç temel unsuru olan iddia (tez) – savunma (anti tez) ve karar (sentez) unsurlarından savunmayı temsil ettiğinden kamuya yönelmiş, kamuya yararlı bir faaliyet yürüttüğünden söz edilebilir. Öte yandan avukatlar yargılama faaliyetinin süjelerinden biri olmakla birlikte yargılama faaliyeti özü gereği bir kamu hizmeti olduğundan avukatlık faaliyetinin bu yönüyle kamu hizmeti olduğundan bahsetmek mümkündür[2].
Nitekim Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi, avukatlık ücretinden doğan bir ihtilafta “…keza Yargının kurucu öğesi olan ve bağımsız savunmayı temsil eden avukatın yaptığı savunma görevi, Kanun’da “tüketici işlemi”nin tanımında belirtilen, “mal ve hizmet piyasalarında sunulan bir hizmet” değil, yargılama faaliyeti kapsamında olan bir kamu hizmetidir…” şeklinde açıklama yaparak kamu hizmeti yürüten avukatın ücretinden kaynaklı uyuşmazlıkta tüketici hukukunun uygulanamayacağını belirtmiştir[3].
Serbest bir meslek olma yönüne ilişkin olarak ise; avukatlık mesleğinin yoğunluğu aşamasında herhangi bir denetim olmaması, avukatlık mesleğini ifa edeceği işi seçerken avukatın kural olarak işi seçmekte serbest olması, GVK m. 65/2 kapsamında serbest meslek kapsamına avukatlık mesleğinin de uygun olması nazarında avukatlığın serbest bir meslek olma yönü de bulunmaktadır.
Nitekim Anayasa Mahkemesi bir kararında[4], “…Avukatlık mesleği ile ilgili bir düzenleme yapılırken bu mesleğin her şeyden önce bir serbest meslek olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Avukatlık bir kamu hizmeti addedilmiş olsa dahi, kamusal yönü çok yoğun olan Devlet memuriyeti görev ve hizmetleriyle ayni nitelikte görülüp aynı ölçütlere tabi kılınamaz…” şeklinde, bir diğer kararında da[5] Anayasa’nın 70. maddesine atıf yapılarak “…bu madde ile güvence altına alınan kamu hizmetine girme hakkı idare hukuku esaslarına göre devlet memuriyetine girme hakkım ifade etmektedir. Serbest meslek olan avukatlık bu anlamda bir kamu hizmeti değildir. Her ne kadar Avukatlık Yasası’nın 1. maddesi, avukatlığın kamu hizmeti olduğuna işaret ediyor ise de, yasa koyucunun herhangi bir serbest meslek faaliyetini kamu hizmeti olarak tanımlaması onun Anayasa’nın 70. maddesi anlamında bir kamu hizmeti olduğunu göstermez…” şeklinde açıklamalar yapılarak avukatlık mesleğinin serbest bir meslek olma yönü vurgulanmıştır.
Yukarıdaki açıklamalardan, kanun koyucunun avukatların şirketleşebilmesinin önüne geçmesindeki niyetini anlamak mümkündür. Nitekim kanun koyucu, avukatların yalnızca belli kıstaslara tabi kendine has tüzel kişiliği haiz ortaklık kurmasını kabul etmiştir. Ayrıca özünde mesleğin yargının kurucu unsurlarından birisi olmasına, kamu hizmeti yönüne ağırlık vermekte ve tabiri caizse şirketleşebilmesine –yani serbest piyasa modelinin uygulandığı iktisadi yönü bulunan mesleğin bir toplumda rekabette kendine yer edinebilmesi adına meslektaşların birleşebilmesine– hali hazırda olanak tanımıştır.
Ayrıca; doğası gereği her ticari faaliyet özünde minimal efor ile maksimum karı hedeflemektedir. Bu yönüyle avukatlık şirketlerinin kurulması (yani avukatlık mesleğinin şirketleşebilmesi) durumunda avukatlık mesleği de salt ticari faaliyete indirgenebilecek ve bu şirketlerin faaliyetlerinde kar etme ve kazanma ön planda olacaktır. Şirketleşme ile birlikte savunma, yargıyı oluşturan sav- savunma- karar üçlüsündeki maddi ve manevi yerini terke mecbur edilecektir, terk edecektir[6]. Böylesi bir realite de kişiler de avukatların kendilerine değil, avukatlık şirketlerine güvenecek olup bu durumda da şirketleşme yoluna gitmeyen avukatlar ile şirketleşen avukatlar arasında da haksız bir rekabet oluşacağı gibi bu rekabette kendisine yer edinemeyen avukatlar da sonunda şirketleşen avukatların bünyesinde çalışan olarak katılacağından avukatlık mesleğinin temel unsurlarından olan bağımsızlığı yitirecektir.
Tüm bu açıklamalarla birlikte, avukatlık mesleğinin özündeki yargının kurucu unsurlarından biri olma ve adalet faaliyetindeki temel süjelerden birisi olma ve tekelliği hususlarını mesleğin kamu hizmeti niteliğinin ağır basmasıyla izah etmek mümkündür. Bu nedenle de tarafımca, mesleğin kamu hizmeti niteliğinin korunabilmesi ve tam anlamıyla gerçekleşebilmesi için kanun koyucunun şirketleşmenin önünü kapatarak kendine has ortaklık kurmak yönündeki iradesinin yerinde olduğu değerlendirilmiştir.
Özünde avukatlık mesleğinin ticarileşmesi, kanun koyucunun mesleğin hangi yönüne ağırlık vereceğini tercih etmesine bağlıdır. Yani kanun koyucu, mesleğin serbest yönüne ağırlık vermeyi tercih eder ise avukatlık mesleğinin ticarileşmesinin, avukatlık şirketlerin açılmasının, meslekte reklam yasağının kaldırılmasının sağlanması gerekir. Mesleğin kamu hizmeti yönüne ağırlık vermesi tercih edilir ise haksız rekabet koşullarının önünün kapatılması, ortaklığın şartlarının detaylıca hüküm altına alınması ve meslektaşlar arası işçi- işveren uygulamasının minimale indirilerek mesleğe girmeye hak kazanmış her avukatın yargının kurucu unsurlarından biri olduğunu hissedebileceği ortamın oluşturulması gerekir.
İoanna Kuçuradi’nin söylemi ile adalet üst ilkesi; “toplumsal ve siyasal ilişkilerin düzenlemesini belirleyen ilkelerin, dolayısıyla yasaların ve genellikle pozitif hukukun, her tarihsel anda, mevcut koşullara temel insan haklarının bilgisinin ışığı altında bakılarak türetilmesinin istemi…” şeklinde nitelendirilebilir.[7] Bu açıdan bakıldığında insan haklarının varlığı ve karşılanması, adalet üst ilkesinin karşılanmasına bağlıdır. Haliyle de bir toplumda insan haklarının karşılanıp karşılanmadığı incelenirken üst ilke olarak “adalet” kavramının karşılanıp karşılanmadığı değerlendirilmelidir.
Marcus Tollius Çiçero, “adalet hissi insanlarda doğuştan mevcuttur” şeklindeki meşhur söylemi ile adaletin bir duygu, bir his olduğunu söylemektedir. Bu durum Avukatlık mesleğinin şirketleşmesi yönüyle düşünüldüğünde; avukatlık mesleğinin yargının kurucu unsurlarından birini temsil ettiğini kabul edilmesi halinde adalet hissinin sübutu için mesleğin manevi yönünün maddi yönünden daha ağır basması gerekir. Bu açıdan da, yukarıda atıfta bulunulan adalet üst ilkesinin başarılması için ve adalet hissinin toplumda yer ettiğinden söz edilebilmesi için avukatlık mesleğinin kamu hizmeti yönünün ağır basması ve ticari bir faaliyete indirgenmesinin önüne geçilmesi gerekir.
Özetle; adaletin tecellisi için zaruri olarak belirtilen avukatlık mesleğinin adalet hissini tamamlayıcı olarak addedilebilmesi için mesleklerini icra ederken bağımsız olması gerekmekte olup şirketleşme hususu bu bağımsızlığın önüne geçmekle birlikte mesleğin kapsamını ticari faaliyetlere indirgeyeceğinden avukatların şirketleşmemesi gerektiği, kanun koyucunun avukatlar yönünden tüzel kişiliğin kapsamını daraltması ve ortaklığı kendine has bir şekilde düzenlemesinin yerinde olacağı kanaatine varılmıştır.
[1] ARLSAN, İbrahim – ÜNAL Mücahit; Avukatlık Ortaklığının Diğer Ortaklık Türleri ile Karşılaştırılması ve Hukuki Niteliği, C:16, S:1 s.48.
[2] ÇİTİL, Ali; Türk Hukukunda Avukatlık Ortaklığı, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2020, s.8.
[3] Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi’nin 11.10.2018 tarihli, 2018/1242 esas ve 2018/1884 sayılı kararı
[4] Anayasa Mahkemesinin 1/3/1985 tarihli ve E. 1984/12, K. 1985/6 sayılı kararı
[5] Anayasa Mahkemesinin 4/6/2003 tarihli ve E.2002/132, K.2003/48 sayılı kararı
[6] FERAH, Hüseyin Avni; Avukatlık Şirketlerinin Kuruluş Tartışmaları ile İlgili Bir Değerlendirme, TBB Dergisi C:1998 S:1, s.74
[7] DEMİRDAL, Mustafa Balkan: İnsan Haklarının Temellendirilmesine Yardımcı Bir Kavram: Adalet İlkeler, İnsan Hakları Yıllığı C:37, 2019 s.11
