Sorunun cevabını bulmak adına ilk olarak konuyla ilgili kanun maddesini detaylı olarak inceleyelim. 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun Marka olabilecek işaretler başlıklı 4.maddesi:
“Marka, bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması şartıyla kişi adları dâhil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her tür işaretten oluşabilir.” şeklindedir.
İlgili kanun maddesinde görüleceği üzere marka olabilecek işaretler sınırlı sayıda (numerus clausus) sayılmamış; aksine “her türlü işaretin” marka olabileceği kabul edilerek “seçimde genişlik” ilkesini benimsemiştir. Bu kapsamda, kokuların marka olarak tescil edilmesinin önünde teorik olarak kanuni bir engel bulunmamaktadır. Ancak tartışma, kokuların “sicilde gösterilebilir olma” şartını nasıl karşılayacağı noktasında toplanmaktadır.
Sicilde Gösterilebilirlik ve Teknik Zorluklar
SMK’da marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olma şartı bulunmaktadır. Koku ve ses gibi geleneksel olmayan markaların tescili teorik olarak kolay olsa da uygulamada ciddi engeller devam etmektedir:
- Açıklık ve Kesinlik Kriteri:Bir kokunun sicilde açık ve kesin şekilde gösterilmesi mevcut teknolojik imkanlarla oldukça güçtür. Kokunun kimyasal formülünün verilmesi, koku örneğinin sunulması veya yazılı tarif yapılması bu şartı her zaman karşılamamaktadır.
- Kimyasal Formül Tartışması:Literatürde bazı hocalar kokunun kimyasal formülle ifade edilebilmesi durumunda tescilin mümkün olduğunu savunurken, karşı görüşteki hocalar ise kimyasal formülün “kokuyu” değil, o kokuyu yayan “maddeyi” temsil ettiğini, dolayısıyla kokunun kendisini somutlaştırmadığını ileri sürmektedir.
- Fiziksel Örneklerin Yetersizliği:Koku örneğinin sicile sunulması durumunda, kokunun zamanla uçucu niteliği nedeniyle yok olacağı ve sicilin kalıcılık ilkesine aykırı düşeceği belirtilmektedir.
Uluslararası Uygulamalar ve Emsal Kararlar
Literatürde kokuların marka olarak tesciline ilişkin uluslararası düzeyde farklı yaklaşımlar ve önemli kararlar mevcuttur:
- Avrupa Birliği ve Sieckmann Kararı:Avrupa Birliği Adalet Divanı (CJEU), Sieckmann kararında; kokunun kimyasal formülünün, yazılı tarifinin veya numunesinin sunulmasının “grafik temsil” (ve dolayısıyla açıklık/kesinlik) şartını karşılamadığına hükmetmiştir. Bu karar, koku markalarının tescili önündeki en büyük hukuki bariyerlerden biri olarak kabul edilmektedir. Bununla birlikte, İspanya’da “taze kesilmiş çim kokusunun” tenis topları için tescil edildiği gibi istisnai örnekler de literatürde zikredilmektedir.
- Amerika Birleşik Devletleri (ABD):Lanham Yasası kapsamında koku markalarının tescili teorik olarak mümkündür ve 1990 yılından beri uygulama alanı bulmaktadır. Clarke davasında “plumeria çiçeği kokusunun” dikiş iplikleri için marka olarak tescil edilebileceğine karar verilmiştir. Ancak ABD’de de koku markalarının tescili kolay değildir; 2022 yılı itibarıyla USPTO nezdinde tescilli yalnızca 13 adet koku markasının bulunduğu kaydedilmiştir.
Ayırt Edicilik ve Uygulamaya Etkileri
Bir kokunun marka olabilmesi için sadece sicilde gösterilebilir olması yetmez, aynı zamanda “ayırt edici” niteliğe sahip olması gerekir.
Eğer bir koku, ürünün doğasından kaynaklanıyorsa (örneğin bir parfümün kokusu) veya ürüne teknik bir işlev katıyorsa, marka olarak tescili mümkün değildir. Kokunun, ürünün asli niteliğinden bağımsız bir “işaret” olarak algılanması gerekir.
Kokuların tüketicilerin karar alma süreçlerini etkilediği ve ürünleri birbirinden farklılaştırdığı kabul edilmekle birlikte, bu işaretlerin internet ortamında veya dijital mecralarda korunması ve sergilenmesi mevcut teknoloji ile sınırlıdır.
Sonuç
Türk hukuku (SMK m. 4) ve karşılaştırmalı hukuk bakımından kokuların marka olmasının önünde mutlak bir yasak bulunmamaktadır. Ancak “açık ve kesin şekilde sicilde gösterilebilirlik” kriteri, koku markaları için aşılması en zor hukuki eşiktir. Güncel teknolojik koşullar altında koku markalarının tescil edilme olasılığı oldukça düşük görülmekle birlikte, gelecekte kokunun dijital veya teknik olarak kesin bir şekilde sabitlenmesini sağlayacak yöntemlerin gelişmesiyle bu durumun değişebileceği öngörülmektedir. Mevcut durumda koku markaları, teorik olarak mümkün ancak pratik uygulama ve yargı kararları nezdinde istisnai niteliktedir.
Yazar
