İhale kararı sonrası yapılan sözleşmeler madde kapsamında değerlendirilecek, ihale ile alım usulü olmayan doğrudan temin yoluna başvurulmasından sonra yapılan sözleşmeler ile idarenin yaptığı diğer sözleşmeler gereğince taahhüt edilen edimin yerine getirilmesinde hileli hareketlerde bulunulması, TCK’nın 236. maddesinde düzenlenen edimin ifasına fesat karıştırma suçu kapsamında değerlendirilmeyecektir. (Akbulut, Berrin. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Ceza Hukuku Dergisi, Ağustos 2009, sh. 50, Eker Kazancı, Behiye. İhaleye Fesat Karıştırma ve Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçları, 2. Baskı Ankara 2011, s.216, Şen, Ersan/Aksüt Ertekin, Uygulamada İhaleye Fesat Karıştırma Suçları, 4. Baskı, Ankara 2014, s. 289)
Edimin ifasına fesat karıştırılabilmesi suçunun oluşabilmesindeki ilk şart, maddenin birinci fıkrasında gösterilen tüzel kişilere karşı taahhüt altına girilen bir ihalenin var olmasıdır. (Dülger, Ekonomik Suçlar Bağlamında İhale Sürecine ve Sözleşmesine İlişkin Suçların Değerlendirilmesi, Alacakaptan’a Armağan, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2008, sh. 231)
Keza madde metninde, “ihale kararında veya sözleşmesinde” ibaresi kullanılmayarak, “ihale kararında veya sözleşmede” ifadesinin tercih edilmiştir. Maddede, “ihale kararında” kavramından sonra, “sözleşmede” ifadesinin yer alması, bu ifade ile sözleşmenin ihale sonucunda imzalanan sözleşme olması gerekliliğini vurgulamıştır. (Demir, Nazlı Hilal, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Fasikül, Nisan 2013, Sayı: 41, s.25)
Sonuç olarak; doğrudan temin usulü bir ihale yöntemi olmadığı için doğrudan temine dayalı sözleşmeler edimin ifasına fesat karıştırma suçunun konusunu oluşturamaz (MERAN, İhaleye Fesat Karıştırma ve Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçları, (2), s. 345; YAŞAR/GÖKCAN/ARTUÇ, Türk Ceza Kanunu 5. Cilt, (2), s. 7131).
Keza Yargıtay 5.Ceza Dairesi’nin 14.09.2022 tarihli, 2021/2884 esas ve 2022/10476 sayılı kararının karşı oyunda da duruma ilişkin olarak “…doğrudan temin usulü ile işlerin yapılmış olması karşısında, açıklanan nedenlerle, edimin ifasına fesat karıştırma suçunun oluşmayacağından bahisle de bozma yapılması gerektiği…” kanaatine varılmıştır. (Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 28.04.2022 tarihli, 2021/13589 esas ve 2022/4443 sayılı kararının karşı oyu da benzer niteliktedir)our post.
